Ce que le divorce partage dans le 2e pilier
| Élément de prévoyance | Entre dans le partage ? | Base légale |
|---|---|---|
| Avoir LPP constitué pendant le mariage | Oui, par moitié | Art. 122 et 123 CC |
| Avoir acquis avant le mariage, avec ses intérêts | Non | Art. 22a al. 1 LFLP |
| Versement unique payé avec des biens propres | Non | Art. 123 al. 2 CC et 22a al. 2 LFLP |
| Retrait EPL effectué pendant le mariage | Oui, traité comme prestation de libre passage | Art. 30c al. 6 LPP |
| Rente de vieillesse déjà versée | Oui, part de rente fixée par le juge | Art. 124a CC |
Le principe tient en une phrase du Code civil suisse : les prétentions de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage et jusqu’à l’introduction de la procédure de divorce sont partagées entre les époux (art. 122 CC). L’art. 123 CC précise que les prestations de sortie se partagent par moitié, avoirs de libre passage et retraits pour le logement compris. Le partenariat enregistré dissous par le juge suit les mêmes règles.
Chaque époux fait le calcul pour son propre avoir, puis les deux montants se compensent : seul le solde change de caisse. Un couple où les deux ont cotisé de façon comparable transfère donc parfois peu d’argent, alors qu’un couple où l’un a réduit son activité pour les enfants voit un transfert important vers lui. Le partage des avoirs de prévoyance est indépendant du régime matrimonial : séparation de biens ou participation aux acquêts, la règle reste la même, et la liquidation du régime matrimonial se règle à part.
La date qui compte : l’introduction de la procédure
L’erreur la plus répandue consiste à prendre la date du jugement. La loi retient le jour où la procédure a été introduite devant le tribunal civil : c’est la date d’introduction qui arrête le calcul du partage. Pour chaque époux, la prestation à partager est la différence entre sa prestation de sortie à cette date et celle qu’il avait au moment du mariage, augmentée des intérêts courus entre les deux (art. 22a al. 1 LFLP).
Prenons une hypothèse d’école, sans lien avec une caisse réelle. Au jour des noces, Marc avait 40 000 francs sur son certificat, qui valent 46 000 francs avec les intérêts à l’introduction de la procédure. Il dispose alors de 190 000 francs : 144 000 francs ont été acquis pendant le mariage. Son épouse, à temps partiel, a acquis 36 000 francs sur la même période. Chacun doit la moitié de ses acquis à l’autre, 72 000 contre 18 000 : après compensation, la caisse de Marc transfère 54 000 francs.
Deux détails pèsent sur ce calcul. Les paiements en espèces et les versements en capital intervenus pendant le mariage ne sont pas pris en compte. Et si un retrait pour le logement a eu lieu, la perte de capital et d’intérêts se répartit proportionnellement entre la part acquise avant et pendant le mariage (art. 22a al. 3 LFLP). Pour les unions conclues avant 1995, l’avoir de départ se reconstitue à l’aide d’un tableau fédéral, ce qui justifie de demander le calcul à l’institution de prévoyance plutôt que de le refaire soi-même.
Comment l’argent passe d’une caisse à l’autre
Dans le partage ordinaire, le montant ne transite pas par le compte bancaire des ex-conjoints. La caisse de pension de l’époux débiteur prélève la somme en respectant la proportion entre l’avoir de vieillesse obligatoire LPP et la part surobligatoire, puis la crédite dans la même proportion auprès de l’institution de prévoyance ou de libre passage du conjoint créancier (art. 22c LFLP). Tant que l’argent reste lié au 2e pilier, aucune prestation n’est versée : l’Administration fédérale des contributions traite le passage d’une prestation de sortie vers une autre institution comme une opération sans incidence fiscale (circulaire n° 41), et la loi applique ces règles du libre passage au montant transféré au divorce. Si le bénéficiaire n’indique aucune institution, la loi renvoie aux règles du libre passage : la somme finit auprès de l’institution supplétive, au plus tôt six mois et au plus tard deux ans plus tard (art. 22 et 4 al. 2 LFLP).
Le logement mérite une attention à part. Un retrait EPL financé pendant le mariage entre dans le partage comme une prestation de libre passage, alors même que l’argent est immobilisé dans les murs. Selon qui garde le bien, la question du remboursement se pose ensuite, avec ses propres règles détaillées dans le remboursement d’un retrait EPL et la récupération de l’impôt payé.
S’écarter du partage par moitié
Le 50/50 reste la règle par défaut. Le juge du divorce et les époux disposent néanmoins de marges, chacune encadrée.
- La convention de divorce. Les époux peuvent convenir d’un autre partage, ou y renoncer, à condition qu’une prévoyance vieillesse et invalidité adéquate reste assurée pour chacun (art. 124b al. 1 CC). Le juge vérifie ce point avant de ratifier la convention.
- La décision du juge à la baisse. Il peut attribuer moins de la moitié, voire rien, pour de justes motifs : liquidation du régime matrimonial, situation économique après le divorce, besoins de prévoyance compte tenu d’une grande différence d’âge (art. 124b al. 2 CC).
- La décision du juge à la hausse. Plus de la moitié peut revenir au conjoint qui prend en charge les enfants communs, si l’autre garde une prévoyance adéquate (art. 124b al. 3 CC).
Quand le partage par la prévoyance ne peut pas être exigé, ou s’avère impossible, par exemple avec des avoirs à l’étranger, le conjoint débiteur doit une prestation en capital ou une indemnité équitable (art. 124d et 124e CC). Ces arbitrages se préparent avec un avocat ou un médiateur familial, cette page se limite au mécanisme.
Quand une rente est déjà versée
Si l’un des époux touche déjà une rente de vieillesse au moment de l’introduction de la procédure, il n’y a plus de prestation de sortie à couper en deux. Le juge apprécie alors les modalités du partage, en tenant compte de la durée du mariage et des besoins de prévoyance de chacun (art. 124a al. 1 CC). La part de rente attribuée est convertie en rente viagère au profit de l’ex-époux, selon une formule fixée par l’ordonnance et à la date d’entrée en force du jugement (art. 19h OLP).
Cette rente viagère est versée directement au bénéficiaire s’il a atteint l’âge de la retraite fixé par la loi (l’âge de référence), ou transférée chaque année vers sa propre caisse de pension ou sa fondation de libre passage, au plus tard le 15 décembre (art. 22e LFLP, art. 19j OLP). Pour un rentier d’invalidité qui n’a pas atteint l’âge de référence, la loi calcule une prestation de sortie hypothétique, comme si sa rente était supprimée (art. 124 CC).
Racheter après le divorce : le rachat de réintégration
L’époux qui a vu partir une partie de son avoir dispose d’un droit que la caisse ne peut pas lui refuser : racheter le montant prélevé lors du transfert (art. 22d LFLP). C’est un rachat à part, qui obéit à des règles plus souples que les règles générales du rachat dans une caisse de pension.
- Pas de plafond ordinaire. Jusqu’au montant transféré, les rachats effectués après un divorce « ne sont pas soumis à limitation » (art. 79b al. 4 LPP).
- Pas de blocage de trois ans, en principe. Le Tribunal fédéral a jugé que l’exception vise aussi le délai de blocage des retraits en capital (ATF 142 II 399).
- Déductible des impôts. Les cotisations de rachat suite à un divorce figurent parmi les rachats déductibles du revenu imposable, à l’impôt fédéral direct comme aux impôts cantonaux (art. 33 al. 1 let. d LIFD, art. 9 al. 2 let. d LHID).
- Prioritaire, à Berne. Dans la pratique publiée par le canton de Berne, la lacune née du divorce doit être comblée avant toute autre lacune de rachat. Aucun texte fédéral ne le prévoit : ailleurs, la règle se vérifie auprès de l’administration fiscale du canton.
L’absence de blocage pèse surtout pour qui divorce à quelques années de la retraite : un rachat classique, lui, impose d’attendre trois ans avant de toucher le capital, comme le détaille le calendrier des rachats en fin de carrière.
Le point négatif, à connaître avant de signer un virement : l’exception a une limite. Dans l’arrêt cité, le Tribunal fédéral a refusé la déduction pour évasion fiscale au vu de l’ensemble des circonstances : un rachat effectué plus de quatorze ans après le divorce, financé par un prêt, un peu moins de deux ans avant un retrait en capital déjà planifié, sans amélioration réelle de la prévoyance. Un rachat de réintégration pensé uniquement pour l’économie d’impôt, avec une sortie en capital programmée juste derrière, reste donc attaquable. Autre borne : le droit ne vaut que pour l’époux débiteur, et le transfert calculé pour un rentier d’invalidité n’ouvre aucun rachat (art. 22d al. 2 LFLP).